DIREITO DE PERSONALIDADE

O caso que trago a público, faço-o no intuito de saber a sua opinião. Trata-se de uma ação de um recém nascido, à época com três meses de idade, que se viu privado do contato afetivo e da amamentação em face da prisão de sua mãe, acusada de tráfico de droga. Deve o direito da criança prevalecer diante da dureza da lei antidroga que não permite fiança ao acusado de tráfico? Por questão de ética, excluo o nome do menor, XXX, menor de três meses de idade, neste ato representado por sua mãe, EDJANE SEVERINA DA CONCEIÇÃO, brasileira, solteira, doméstica, residente e domiciliada na Rua Severino Banja da Silva, nº 12, Bairro Cajá, em Carpina, identificada civilmente sob o º 7.387.439 pela SSP-PE, atualmente presa no Presídio Feminino Bom Pastor, em Recife, vem, por seu advogado, infra-assinado, constituído na forma do instrumento procuratório anexo, REQUERER

DIREITO DE PERSONALIDADE C/C PEDIDO DE LIMINAR.

PELOS MOTIVOS DE FATOS E DE DIREITO QUE PASSA A EXPOR E REQUERER


1. O autor – com três (3) meses de idade – acha-se no período de amamentação, contudo, vê-se privado desse seu direito atinente a sua personalidade, porque sua genitora, Edjane Severina da Conceição, acha-se presa no Presídio Feminino Bom Pastor, em Recife, distante de sua residência, incursa nas penas do art. 33 da Lei nº 11.343/06;

2. O DIREITO. ( NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL)


A Carta Magna do País, no Título II - dos Direitos e Garantias Fundamentais, no inciso LV, do art. 5º, estabelece, como uma das cláusulas pétreas, irremovíveis do seu Texto, que:

“às presidiárias serão asseguradas as condições para que possam permanecer com seus filhos durante o período de amamentação”

Esse direito conferido e outorgado pela Constituição Federal é, na realidade, mais do autor do que de sua genitora, haja vista ser dele o risco à saúde e, quiçá, à vida, caso seja negado.



2.1 O DIREITO NA JURISPRUDÊNCIA.
Quanto ao direito da requerente, no caso da falta de estabelecimento adequado para a prisão de sua mãe, uma decisão emblemática do Superior Tribunal de Justiça merece destaque.

O Ministro Presidente desse Tribunal, Raphael de Barros Monteiro Filho, concedeu liminar para seis condenados no Rio Grande do Sul, diante da falta de vaga no estabelecimento próprio para o cumprimento de pena do regime inicial aberto, cumprissem pena em prisão domiciliar, a despeito de o Ministério Público não haver se conformado com a decisão protestando acerca da avaliação do eminente Ministro, afirmando que os apenados não se enquadravam nas condições previstas para que lhes fosse concedida prisão domiciliar. (Vide HC 97499 –RS 2007/0306923-9 – Relator Ministro residente do STJ, Raphael de Barros Monteiro Filho, publicado em 07/02/2008)

É que a almejada política criminal, baseada na dignidade humana, deve pautar-se, evidentemente, pela regra fundamental da dignidade humana instituída pelo inciso III do Art. 1º da Constituição Federal. Esse lado humano e técnico faz parte de uma nova visão do Poder Judiciário, máxime em casos como o do requerente em que há existência de risco de lesão grave ou de difícil reparação, uma vez que recém-nascido, sendo-lhe indispensável a amamentação.

Esse direito à amamentação – vital para a sua constituição física e psíquica – enfim, para a sua vida, desenvolvimento saudável, é inerente a sua personalidade e, como consequência lógica, atributo da dignidade como pessoa humana, desde quando nascitura.

Foi por motivos semelhantes que o mesmo Superior Tribunal de Justiça concedeu, ao tristemente famoso juiz do Tribunal de Trabalho de São Paulo Ladislau, condenado a diversas penas de reclusão por crimes inafiançáveis, a prisão domiciliar em face de seu estado de saúde;



2.2. O DIREITO NA LEI.

A recente Lei nº 11.942, de 28 de maio de 2009, veio reforçar todo esse entendimento de tratamento especial à criança durante o período de sua amamentação, ao dispor no seu § 2º que:
“Os estabelecimentos penais destinados a mulheres serão dotados de berçário, onde as condenadas possam cuidar de seus filhos, inclusive amamentá-los, no mínimo, até seis meses de idade”( Vide cópia anexa da Lei)

Como é do conhecimento de vossa excelência, nem neste Município de Carpina, onde reside a autora, e, sequer, nesta Região, o Estado tão ágil e pródigo em obras faraônicas não cuidou de construir um só estabelecimento penal destinado a mulheres.



2.3 O DIREITO DA AUTORA NO DIREITO INTERNACIONAL
O Direito Internacional Humanitário (DIH) reconhece as necessidades de preservar além da vida a dignidade das pessoas envolvidas em conflitos. Sua finalidade é preservar certo grau de humanidade em quaisquer situações.

Esse Direito reconhece as necessidades específicas das mulheres e das crianças e, por isso, lhes confere proteção especial. Conceder prisão domiciliar é realmente uma proteção especial, é dar tratamento desigual justificadamente a desiguais. O que não pode existir é justiça criminal sem a compreensão do drama pessoal de cada protagonista da cena delituosa e nem permitir que a pena de um transfira-se para outrem;

O Brasil assinou a Declaração de Innocenti, Código de conduta, em 1º de agosto de 1990, na Itália, durante Encontro Internacional que reuniu grupo de Formuladores de políticas de saúde de Governos agências bilaterais e da Organização das Nações Unidas (ONU), para a proteção e incentivo ao aleitamento materno.



03. DA IMPRESCINDIBILIDADE DA AMAMENTAÇÃO.

É inquestionável a imprescindibilidade da amamentação, do leite materno, nesse período da existência do recém-nascido, para a sua constituição física e psíquica, máxime quando se trata de filho de mulher pobre, que não pode substituir o leite materno pelos industrializados.

A prática da amamentação reduz em seis vezes o risco de morte por diarréia e de contração de outras infecções antes de a criança completar um ano de vida.

A criança que se alimenta com o leite materno tem menos chances de desenvolver doenças alérgicas do que aquela alimentada artificialmente. Além disso, o leite materno é um meio econômico e prático de alimentar o bebê.

A legislação brasileira é considerada das mais avançadas na proteção ao aleitamento materno e ao direito da criança à amamentação nos seis primeiros meses, exclusivamente no peito materno, e até dois anos ou mais com a adição de outros alimentos líquidos e sólidos.
A Constituição Federal garante à mulher que trabalha fora do lar a licença maternidade e o direito à garantia no emprego à gestante e durante o período de lactação. Às presidiárias a Constituição assegura condições para que possam permanecer com seus filhos durante o período de amamentação.
A Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) assegura o direito à creche para que a mulher possa amamentar seu filho, bem como o direito, durante a jornada de trabalho, a dois descansos especiais, de meia hora cada um, para amamentar a criança.
O Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA) e o Código de Defesa do Consumidor (CDC), como legislação correlata, contemplam, em diversos artigos, o direito da criança quanto à amamentação e a comercialização de alimentos a ela destinados.
Em cumprimento às normas constitucionais e legais de proteção ao aleitamento materno, o Ministério da Saúde por seus diversos órgãos e a Agencia Nacional de Vigilância Sanitária vêm ao longo do tempo aperfeiçoando métodos e condutas, com instrumentos próprios (Resoluções, Portarias etc.)

Em síntese, na proteção legal ao aleitamento materno, pode ser destacado o seguinte:
Licença maternidade
À empregada gestante é assegurada licença de 120 dias consecutivos, sem prejuízo do emprego e da remuneração, podendo ter início no primeiro dia do nono mês de gestação, salvo antecipação por prescrição médica.
(Constituição Federal – artigo 7º inciso XVIII)
Direito à garantia no emprego
É vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa da mulher trabalhadora durante o período de gestação e lactação, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto. (Ato das disposições constitucionais transitórias - artigo 10 – inciso II, letra b)
Direito à creche
Todo estabelecimento que empregue mais de trinta mulheres com mais de 16 anos de idade deverá ter local apropriado onde seja permitido às empregadas guardar sob vigilância e assistência os seus filhos no período de amamentação.
Essa exigência poderá ser suprida por meio de creches distritais mantidas, diretamente ou mediante convênios, com outras entidades públicas ou privadas como SESI, SESC, LBA, ou de entidades sindicais. (Consolidação das Leis do Trabalho – artigo 389 – parágrafos 1º e 2º)
Pausas para amamentar
Para amamentar o próprio filho, até que este complete seis meses de idade, a mulher terá direito, durante a jornada de trabalho, a dois descansos especiais, de meia hora cada um. Quando exigir a saúde do filho, o período de seis meses poderá ser dilatado a critério da autoridade competente.

3.1 Segundo LUIZ R. SALINAS FORTES, no Campo do Direito Penal, as novas conquistas liberais do Século XVIII trouxeram “o fim gradativo dos suplícios impostos pela vingança pública. A partir de então deveria a sociedade encontrar uma forma humana e justa de punir os criminosos, com a proporção entre a transgressão e o castigo, o que ocasionou paulatinamente o afastamento dos suplícios e a mitigação das penas”( In Fundamentos da Pena, cit.,p.79)
Com a Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948 e dos inúmeros tratados internacionais de proteção dos direitos humanos criados a partir de então, tendo o Brasil como signatário, consolidou-se, efetivamente, no plano jurídico, o Direito Internacional dos Direitos Humanos, com o reconhecimento da subjetividade jurídica internacional da pessoa humana, onde a criança passou a ser sujeito de direito incontestável, inspirando códigos e lei como o Estatuto da Criança e do Adolescente
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Para o autor, que necessita urgentemente do leite materno, diante desses parâmetros, a continuidade da prisão de sua mãe, única pessoa que tem o dever e o direito natural de amamentá-lo, no atual estágio do Direito Penal Brasileiro, torna-se numa forma cruel e desumana, atentatória a sua dignidade como pessoa humana, pois a própria Lei de Execução Penal Brasileira, em seu art. 3º, estabelece que serão assegurados, tanto ao condenado quanto ao internado, todos os direitos não atingidos pela sentença ou pela lei, e que não haverá distinção de natureza racial, social, religiosa e política.



4 O FUNDAMENTODO DIREITO DA AUTORA É A NATUREZA HUMANA.

Sob o ponto de vista científica e humano. O pedido da autora, como se vê, está em consonância com as diretrizes da Política Criminal e Penitenciária que enunciam uma série de princípios básicos e propósitos a serem perseguidos, objetivando o aprimoramento da reação ao fenômeno crime, bem como da execução penal no país, em obediência à Constituição Federal, à legislação pertinente e ao Programa Nacional de Direitos Humanos; assim como em harmonia com as regras mínimas estabelecidas pela ONU, para tratamento de preso, além das Regras de Tóquio e as do Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária do Ministério da Justiça.

Longe de uma concepção autoritária do Estado, mas dentro de uma consideração do Estado liberal onde o indivíduo dotado com os seus direitos naturais originários e inalienáveis, na visão de que o processo penal não pode ser tratado apenas como um instrumento técnico apto a punir o criminoso.

“Todo direito – ponderava Von Liszt – é feito para o homem. Tem por alvo a defesa de interesses vitais humanos. A defensão de interesses é a essência do direito; a idéia de finalidade é a força produtora do direito”

“Não é ordem jurídica que determina o interesse: É A VIDA; mas a sua defesa pelo direito faz do interesse vital um interesse jurídico. UM BEM JURÍDICO NÃO É UM BEM CRIADO PELO DIREITO OU PELA ORDEM JURÍDICA: É UM BEM HUMANO, apenas reconhecido e protegido pelo direito” ( Como Binding, Rosin W. Otker e outros concordam)

No caso do autor, à ordem estabelecida pela vida poderia até não corresponderem leis não escritas, pois há um direito vital a ser protegido que constitui o DIREITO NATURAL

Não é sem razão que o Art. 5º da Lei de Introdução ao Código Civil determina que “Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige às exigências do bem comum”



04. DOS REQUERIMENTOS:

Considerando que o Direito na sua busca incessante não harmoniza justiça ideal com meios abstratos, Requer, a vista do exposto, e em face do fumus boni iuris et periculum in mora - este em decorrência do risco de grave e irreparável lesão - a concessão imediata de liberdade provisória ou prisão domiciliar para a sua mãe, EDJANE SEVERINA DA CONCEIÇÃO, presa no Presídio Feminino BOM PASTOR, em Recife, a fim de que possa a autora ser amamentada em sua casa, nesta Cidade;

Dada a identidade parcial do objeto deste pedido de direito de personalidade como pedido anterior de liberdade provisória ou prisão domiciliar, formulado pela mãe da autora, em razão da conexão ou continência, seja distribuído - por dependência - ao MM Juízo da 3ª Vara, (art. 253, I, do CPC), para que siga apenso aos autos do Processo nº 212.2009.002119-1

De tudo ciente à ilustrada promotoria pública, em face do interesse do menor.

(Sem custas e emolumentos, ex-vi do disposto no § 2º do art. 141, da Lei nº 8.069/90, segundo o qual “As ações judiciais de interesse de menores são isentas de custas e emolumentos”),

POR SER DE DIREITO, DE JUSTIÇA E DE HUMANIDADE!